피고인이 감방에 수감되어 자유를 잃은 상태에서 자신의 무죄를 다투는 것과 감옥 바깥에서 자유의 몸으로 무죄를 다투는 것과는 방어력 면에서 천양지차이다. 이는 마치 권투선수가 손발을 자유롭게 쓰며 상대방 선수와 싸우는 것과 손발이 묶인 상태에서 싸우는 것의 차이이다. 이 점을 이해하면 왜 선진국이 피고인의 불구속 수사와 불구속 재판을 피고인의 기본적 인권으로 선언했는지 이해를 하게 된다(불행히도 우리나라 법조인의 대부분이 피고인의 인권에 대한 이런 기본적 인식이 없거나 부족하다). 

2. 원래, 박영수 특검은 2016. 2. 28. 기소 당시 삼성이 승마협회장 자리를 맡고 정유라의 승마훈련 지원을 하면서 지출한 77억 원(말 구입대금 36억 원, 코아스포츠에 지급한 용역대금 36억 원 등의 합산액) 역시 승마진흥과 관련한 135억 원 지원 약속, 스포츠영재센터 지원 16억 원, 미르재단·케이스포츠재단 출연금 204억 원을 합한 총 432억 원을 박근혜 대통령과 최순실에 대한 삼성그룹의 뇌물로 보고 뇌물공여죄를 적용, 이재용 부회장과 관련 임원들을 구속 기소했다. 그리고 그 뇌물공여 과정에서 일어난 회사의 자금처리. 특히 독일에 보낸 외화의 송금처리와 관련하여 특경법(특정경제범죄가중처벌법)상의 횡령죄와 재산 국외도피죄 및 범죄수익 은닉죄 등을 각 적용하였다. 또한, 국회에서 최순실·정유라를 알지 못한다고 증언한 부분에 대해 국회증언법 위반(위증죄)을 적용하였다.

그런데, 1심은 지난 2016. 8. 25. 선고한 판결에서 위 432억 뇌물기소 중 승마지원 관련하여 72억 원과 영재센터 지원금 16억을 합쳐 89억 원만 인정하고, 나머지 승마지원 약속금 135억 원과 재단출연금 204억 원은 무죄를 선고했다. 

6개월 뒤인 지난 2017. 2. 5. 고등법원은 여기서 더 나아가 1심이 유죄로 인정한 뇌물공여액 89억 원 중에서 영재센터지원금 16억 원은 청탁의 대가가 아니라는 이유로 또한 정유라가 탄 말값 36억 원도 말의 소유권이 삼성에 있다는 이유로 각 무죄를 선고했다. 

결국, 2심에서 뇌물공여가 인정된 것은 최순실이 승마선수 훈련 기업으로 독일에 설립한 코아스포츠의 용역대금명목으로 송금받은 36억 원만 남았다. 액수로 보면 특검의 총기소액 432억 원의 8%이다. 나머지 92%는 무죄이다. 거기다가 특경법상의 횡령죄 역시 이 용역대금 36억 원만 인정되었다. 또한, 특경법상의 재산해외도피 부분과 범죄수익 은닉죄 부분도 모두 무죄로 선고했다(1심은 송금사유를 사실과 다르게 기재하였으면 재산해외도피의 의사나  범죄수익 은닉의 고의가 인정된다고 확대 해석했다. 그러나, 2심은 구체적으로 재산을 해외에 도피시키려는 의도와 범죄수익을 은닉한다는 인식이 있어야 범의가 인정된다고 제한 해석했다. 2심의 제한 해석은 문자해석상 너무나 당연하다). 국회위증 부분은 1심과 2심이 모두 유죄이다. 이상을 표로 정리하면 아래와 같다. 

뇌물                       432억                          89억                          36억

횡령 (특경법)           432억                           89억                          36억

재산해외도피(특경법) 73억상당 유로          36억상당유로(용역대금)       0

범죄수익은닉          73억상당 유로           73억상당유로(말값포함)       0

국회위증                                                    유죄                           유죄 

위 표에서 보듯이, 1년 전 박영수 특검은 삼성의 뇌물액수가 수백억이며 재산의 해외도피도 수십억이라고 크게 과장하여 무리하게 이재용 부회장과 삼성의 임원들을 구속 기소했다. 시간이 갈수록 기소의 핵심인 뇌물 금액이 줄어들어 1년이 지난 오늘날 유죄가 인정된 뇌물액수는 겨우 36억 원이다. 당초 기소액의 8%이다. 이쯤 되면, 다른 나라 같으면 특검의 책임론이 나오고 변호사 업계가 들고 일어날 일이다. 그런데, 우리나라는 특검이 반성이나 자제는커녕 오히려 큰소리이다. 법조계와 언론의 어느 누구도 감히 특검의 책임을 입도 뻥끗 못한다. 오히려, 집행유예를 선고한 판사의 신상털기, 계좌털기가 한창이다. 이런 비정상적인 공포상태에서 과연 어느 누가 공정한 재판을 할 수 있을까? 진실이 밝혀지려면 좀 더 시간이 지나서 우리 국민들이 공포상태에서 벗어나 이성을 회복하여야 한다는 느낌이다. 

3. 2심 판결에서 가장 문제가 되는 점은 뇌물공여의 동기이다. 1심에서는 이재용 부회장이 자신의 삼성그룹 회장직 승계를 위하여 박근혜 대통령에게 도움을 청탁하고, 박근혜 대통령은 그 청탁을 묵시적으로 접수하여 양자간에 뇌물 관계가 성립되고 삼성이 최순실·정유라·영재센터에 이득을 지급하여 제3자 뇌물공여죄가 완성되었다고 재판하였다. 그러나, 2심은 달리 해석하였다. 이재용 부회장이 최순실·정유라에게 승마지원을 한 것은 자신의 회장직 승계 때문이 아니라 박근혜 대통령이 막무가내로 정유라의 승마지원을 이재용 부회장에게 강요하였기 때문에 이재용 부회장은 마지못해 최순실이 요구하는 36억 원을 코아스포츠에 송금하였다. 결국 이재용 부회장은 사실상 피해자이다. 따라서 집행유예가 적절한 선고형이다. 크게 보아 이런 요지이다.  

2심 판결의 이 부분은 필자가 보기에 반은 맞고 반은 틀렸다. 먼저, 삼성의 회장직 승계 문제는 삼성기업과 삼성 주주의 문제이지 대한민국 정부나 박근혜 대통령의 업무 사항이 아니므로 이재용 부회장이 그 때문에 박근혜 대통령에게 청탁을 할 이유가 없다는 2심 판시 부분은 백번 옳은 판단이다. 그러나, 박근혜 대통령이 이재용 부회장에게 막무가내로 정유라의 승마 지원을 강요하여 이재용 부회장이 할 수 없이 최순실에게 36억 원을 송금하였다는 2심 판결 부분은 아무 증거도 없고 상식과 법리에도 맞지 않는 엉뚱한 해석이다. 우선 박근혜 대통령은 평소에 말을 아끼고 조심하며 누구에게도 예의가 아주 바른 사람으로 널리 알려져 있다. 박근혜 대통령이 이재용 부회장에게 정유라의 지원을 강압하였다는 2심 판결의 판시는 평소 그분의 언행에 전혀 맞지 않는 가설이다. 더욱이 정유라의 승마지원이 박 대통령에게 그 정도의 중요한 주제가 될 합리적인 이유가 없다. 무엇보다도, 이재용 부회장·최순실·박 대통령 이 세 당사자들이 모두 일치하여 정유라의 승마지원을 박 대통령이 이재용 부회장에게 요청한 적이 없다고 분명히 밝히고 있다.   

4. 2심 판결은 박 대통령의 강요가 없었으면 삼성이 승마협회를 맡고 정유라의 승마 지원을 위해 거액을 쓸 이유가 없다는 것을 주요 근거로 내세우고 있다. 그러나, 이는 어디까지나 판사의 개인적 추론이지 객관적 증거가 아니다. 오히려 세상물정 모르는 사랑방 샌님의 추론이다. 

박근혜 대통령은 삼성그룹에 승마협회, 승마 스포츠계의 지원을 부탁하였지 정유라 개인의 지원을 부탁한 것이 아니다. 기업이 스포츠계의 회장직을 맡아 올림픽이나 세계선수권대회에서 우승할 선수 특히 여자 선수를 지원하는 것은 기업의 PR이지 부담이 아니다. 운이 좋아 지원한 선수가 세계대회에서 우승을 하면 후원한 기업은 선수지원금의 수십 배, 수백 배 이득을 얻는다(김연아 선수나 박세리 선수를 보라). 그러기에 기업들은 일반인으로서는 이해하기 어려운 큰 금액의 선(先)투자를 스포츠업계와 유망주 선수, 그 가족에게 하는 것이다(이 예를 들자면 한이 없다). 이것이 우리나라나 다른 나라의 기업과 스포츠계의 실상이다. 다만 선진국에서는 양자의 중개를 전문 에이전트 업체가 기업적으로 하는데 우리나라는 기업과 스포츠의 중개를 대통령이나 정부에서 국가스포츠 정책 차원에서 해온 것이 역사적 전통이다. 이런 역사적·현실적 실상을 무시한 채 삼성이 승마업계 지원과 정유라라는 승마선수와 그 엄마 최순실의 코아스포츠회사 투자를 무조건 박 대통령에 대한 뇌물이란 시각으로 보는 그 자체가 한국 사회의 실상과 역사를 너무 모르거나 또는 알면서도 무시하는 것이다. 

5. 또 한 가지 법조인들이 모르는 것이 있다. 삼성은 대한민국에서 가장 정보가 발달된 기업으로서 최순실이 박 대통령의 측근임을 오래 전부터 알고 있었다. 그렇기 때문에 삼성의 박상진 회장은 전 승마협회 전무 박원오에게 월 1200만원의 컨설턴트 비용을 주고 그 자문에 따라 최순실에게 접근, 그의 딸 정유라의 승마 훈련을 지원하겠다며 나서서 승마를 제공하고 용역대금 명목의 36억 원을 최순실에게 미끼로 던진 것이다. 이것이 통상 삼성이라는 기업이 고위공무원, 권력층에게 로비하는 벙법임은 대한민국에서 사업을 해본 사람은 누구나 아는 상식이다. 판사들이 이런 기본적인 사회 상식이 없다 보니 박근혜 대통령이 이재용 부회장을 독대하여 유일하게 한 말이 정유라 개인의 승마지원 강요이고 그래서 이재용 부회장이 무서워서 36억 원을 최순실에게 주었다고 일반인의 상식에 전혀 맞지 않는 한심한  판결을 하는 것이다. 법관들이 이렇게 상식에 맞지 않는 판결을 하니까 국민들이 법원 판결을 불신하고 '재벌 봐주는 재판'이라고 비판을 하게 되는 것이다. 물론, 최순실이 박 대통령과의 친분관계를 내세워 자신과 딸의 성공과 이득을 챙긴 것은 도덕적으로 비난받을 일이다. 그렇다고 하여 삼성이 박 대통령이 무서워서 자선사업을 하였다거나 억지로 최순실과 정유라에게 거액을 투자, 지원하였다고 말하는 것은 난센스이다. 삼성의 최순실 로비는 결과적으로는 대실패이었지만 투자 당시에는 철저한 정보와 계산의 결과에서 나온 비즈니스 결정이었다는 정도의 사회지식, 상식은 있어야 제대로 된 재판을 하여 국민이 재판을 믿는다. 

6. 삼성이 정유라의 승마지원을 위해 비싼 말을 사서 정유라에게 훈련에 쓰라고 무상으로 사용케 하고, 최순실에게 36억 원의 용역대금을 준 것은 박근혜 대통령의 강요가 아니라 삼성측에서 컨설턴트로 고용한 박원오 전무 등의 정보를 분석, 평가함에 있어서 정유라의 승마 실력과 최순실의 로비 능력을 결과적으로 과대평가한 결과인지 모른다. 아니면 평가는 제대로 했는데 그만 중간에 사회적 물의가 생겨 삼성이 부랴부랴 축소한 것인지도 모른다. 어쨌든 로비, 투자금액이 커서 일반인들의 눈으로 보면 당연히 정경유착형(政經癒着型) 비리로 보인다. 따라서 어떤 사회적·법적 책임이 논의되는 것은 당연하다(원래 사업이나 투자가 실패하면 대중은 책임질 희생양을 찾는 법이다). 그러나 그 제재는 어디까지나 실정법에 맞게 실정법의 한도에서 행해져야 한다. 政經癒着을 근절한다는 명분하에 실정법에도 없는 죄를 만들어서 이재용 부회장이나 최순실에게 심지어는 아무 연관도 없는 박근혜 대통령에게까지 책임을 뒤집어 씌우는 인민재판을 해서는 결코 안된다. 

7. 이렇게 기업이 권력자의 측근에게 거액의 로비자금을 쓴 경우, 현행법상에는 로비활동을 규제하거나 처벌하는 적절한 법적 규제가 마땅히 없는 것이 현실이다. 우리나라만 그런 것이 아니다. 미국이나 일본 같으면 무슨 죄가 될까? 필자는 이 질문을 미국과 일본의 몇몇 변호사들에게 물어보았다. 대답들은 우리와 비슷하다. 적절한 죄명이 없다. 최순실이 먼저 요구하여 삼성이 이득을 준 것이라면 최순실은 사기죄가 되고 삼성은 바보거나 사업가이다. 그러나, 자기 돈 자기가 쓰는 것은 죄가 아니다. 만일에, 거꾸로 삼성측에서 먼저 접근하여 최순실에게 승마지원과 용억대금 36억 원을 지급한 것이라면? 이야말로 최순실은 행운아다. 거꾸로 삼성은 바보거나 사업가이다. 그러나 어느 경우에도 박 대통령에게 뇌물수수죄를 추궁할 장면은 결코 아니다. 왜냐하면 박근혜 대통령은 삼성으로부터 아무런 이득을 받은 것이 없고, 심성도 박 대통령에게 아무런 이득을 제공하지 않았기 때문이다. 

8. 그런데 이 사건에서 1심과 2심은 모두 정유라나 최순실 즉 로비스트가 받은 이득을 박근혜 대통령이 받은 이득으로 간주하고 그 전제에서 뇌물죄를 논의하고 있다. 결국 우리나라에서 삼성과 최순실간의 로비사건이 단순한 로비사건으로 끝나지 않고 박 대통령의 뇌물 사건으로 국가적인 탄핵사건이 되고 대통령과 삼성그룹 부회장의 동반 구속사건으로 커진 것은 근본적으로 특검이 삼성에서 최순실이나 미르재단, 케이스포츠재단 같은 제3자에게 제공한 이익을 박 대통령 개인에게 제공한 이익으로 억지로 덮어씌우는 황당한 억지를 쓰는 데서부터 시작되었다. 다행히 특검의 어이 없는 뇌물죄 만들기 신드롬에서 92%에 해당하는 396억 원은 법원에서 무죄가 선고되었다. 이제 남은 것은 최순실이 용역대금 명목으로 받은 로비자금 36억뿐이다. 이 부분을 이미 무죄로 밝혀진 92%의 다른 뇌물공여 기소 사실들과 달리 구별할 아무런 이유가 없다. 36억 원은 최순실이 받은 개인적 이득이다. 삼성이 왜 주었냐고? 그것은 삼성에 물어볼 일이다. 삼성이 답할 일이다. 그러나 제발 세계 최대기업 삼성이 임기 말의 5년제 독신 여자 대통령 박근혜가 무서워서 주었다는 애들도 웃는 비겁한 거짓말은 하지 말자. 

9. 끝으로 지적할 점은 이 사건은 박근혜 대통령이나 최순실을 재판하는 형사사건이 아니다. 이 사건은 어디까지나 피고인이 이재용 삼성 부회장과 그 임원들이다. 따라서, 이재용 삼성 부회장 등 삼성 임원들의 유무죄나 양형을 따져야지, 피고인도 아닌 박근혜 대통령이나 최순실의 유무죄를 판단한 후 그 전제에서 이재용 부회장 등을 재판하는 그런 이상한 우회적, 둘러치기 재판을 하면 안된다. 불행히도 2심은 피고인도 아닌 박근혜 대통령과 최순실의 뇌물죄 공범 성립부터 먼저 재판하고 있다. 그런 연후에 이재용 부회장은 박근혜 대통령의 강압적인 뇌물 요구에 할 수 없이 뇌물을 준 것이라고 오히려 이재용 부회장 등 삼성 임원들을 변호하고 있다. 누가 보아도 법원이 피고인 이재용 부회장 등 삼성 임원을 재판하는 것이 아니라 피고인도 아닌 박근혜 대통령과 최순실을 유죄 판결하고 피고인 이재용 등은 변호하는 이상한 재판을 하였다. 한마디로 법원이 자신의 본분을 잃었다. 

10. 우리 국민들이 지금같은 사회적·국가적 집단공포와 혼란에서 벗어나는 첫 길은 각자가 진실을 당당하게 받아들이고 인정하는 데서부터 시작된다. 특히 법관과 검찰, 언론들이 최순실이라는 한 여인이 박 대통령과의 오랜 개인적 친분을 이용하여 삼성 등 대기업으로부터 받은 개인적 이득을 어떻게 해서든 박근혜 대통령이 받은 개인적 이득으로 만들어 박근혜 대통령을 뇌물죄든 무어든 크게 잡겠다는 이 집단 광기, 신드롬에서부터 하루 빨리 벗어나야 한다. 법조인·언론인들의 분발을 기원한다. 

2017. 2. 10. 前대한변호사협회장, 김평우 변호사